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Consumidor – Débito Indevido – Dano Moral – Vitória do Consumidor nos tribunais.

Inúmeras são as reclamações a respeito dos serviços prestados pelas operadoras de celulares. Não por menos são campeãs em reclamações nos PROCONs.

Ofertas não cumpridas, falhas na prestação de serviços, tarifas abusivas, cobranças indevidas, entre outras, são vícios recorrentes e que afetam diariamente a vida dos consumidores. Somos o país que mais paga pelo serviço de telefonia, porém não temos uma contra prestação à altura.

Para piorar, enfadonhas são as vias extrajudiciais colocadas a disposição do consumidor para “atender” as reclamações, os famosos “SACs”, verdadeiros testes de paciência, quando não muito, da inteligência humana.

Sem uma atuação eficaz da Anatel, que até então se mostra incapaz de fiscalizar e mitigar tais abusos, restou ao Judiciário o relevante papel punitivo/educativo, a fim de defender a dignidade humana, principalmente com a aplicação penas mais severas, capazes de chamar a atenção das companhias telefônicas para as consequências maléficas de sua atuação.

Neste contexto, feliz foi a recente decisão Judicial, que deu ganho de causa a um de nossos clientes, consumidor, condenando de forma exemplar a operadora TIM, fornecedora, a pagar 50 salários mínimos, pelos Danos Morais, decorrentes de uma “lambança” da operadora que culminou com a cobrança indevida e a nefasta inclusão do nome do referido consumidor no cadastro dos inadimplentes.

A respeitada sentença, chama atenção pela robusta e coerente fundamentação quanto a procedência do pedido e a pertinente quantificação da indenização, em 50 salários mínimos, bem como, pelo caráter educativo almejado.

Ou seja, além de promover a Justiça, deixou claro o exemplo ser seguido, tanto pelos consumidores, que não devem se calar frente aos abusos, buscando a justiça, bem como, pelas operadoras, que devem respeitar os direitos daqueles que proveem seus lucros, para que não sintam o gosto amargo da condenação, como a que a seguir passo a compartilhar.

Trecho da decisão:

“(…) Causa espécie aquele que afirma ter agido no exercício regular de direito, não oferecer ao autor resposta ao protocolo de nº. 2011208763011 e ainda fazer ouvidos moucos ao item “c” dos pedidos (fls. 17). E não quadra no princípio da boa-fé e probidade que deve nortear as relações negociais (CC-422) escamotear sua responsabilidade com o singelo argumento de que os seus sistemas nada apontam. 2.1. Ora, se a ré disponibiliza um serviço e não o ativa, isto não a autoriza a negligenciar as reclamações do autor no sentido de que fazia jus a ele e insistir nas cobranças. 2.1.1. Vale dizer, os problemas advindos das falhas de sistema, se é que estes realmente ocorreram, uma vez que a ré ofendeu o seu já conhecido “princípio da colaboração” e não trouxe para os autos nada que explicasse as razões pelas quais os serviços contratados pelo autor não foram implementados, constituem problemas que devem ser solucionados por ela junto ao seu pessoal, mas jamais transferir os prejuízos advindos da sua incúria administrativa ao autor. 2.2. Mas não custa registrar ser público e notório a deficiência com a qual a ré presta os seus serviços, seguidamente reconhecidas como os que mais reclamações produzem junto ao PROCON (CPC-334, I). 2.2.1. Só por só, e já é o suficiente para a procedência da demanda. 2.3. Vale dizer, o procedimento da ré foi arbitrário e marginal ao bom direito, avultado em toda a sua extensão, repita-se outra vez para bem frisado ficar, diante dos péssimos serviços prestados ao consumidor, incompetência esta que já se faz notória quer em razão das constantes notícias a respeito pelos órgãos de imprensa (CPC-334, I), quer em razão de singela experiência forense (CPC-335). 2.3.1. Inafastável, assim, a conclusão de que a supressão do crédito por meio da irresponsável negativação se deu de maneira arbitrária e inconseqüente, porque inexistente débito que justificasse a medida. 2.4. Estabelece a Constituição Federal que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (art. 5º, inciso X). E, todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano (art. 186 do Código Civil). 2.4.1. Em semelhante quadro não há se negar estarem presentes os pressupostos da obrigação de indenizar. 2.5. Resumindo conclui-se, nas palavras do Des. Souza José, ao relatar a Apelação Cível nº. 061.404.4/5: “… A responsabilidade civil e, pois, o dever de indenizar, se caracteriza pela verificação de quatro circunstâncias. “É preciso que exista por parte daquele a quem se comete a responsabilidade, uma ação ou um comportamento omisso [aqui consubstanciado na inexistência de dívida que justificasse a medida restritiva adotada]. “É preciso que se verifique um dano [analisado no item 2.6. infra]. “É preciso que fique demonstrada a ocorrência de nexo de causalidade, de tal sorte a comprometer-se que o dano foi decorrência da ação ou omissão [incontroversa a desídia da ré]. “É preciso, finalmente, que não se verifique qualquer causa excludente da responsabilidade [inexistente in casu]. 2.5.1. Ter o nome negativado, constitui em si um dano de graves repercussões, que levanta suspeitas sobre a higidez do crédito do incluído, conforme é público e notório, dispensando prova nos termos do art. 334, inciso I, do Código de Processo Civil. E a expõe ao constrangimento de ver o seu crédito negado a cada pretensão de compra, ainda maior este constrangimento quando a inclusão se dá de forma leviana, pois, mutatis mutandis, “o simples envio a protesto de notas promissórias pagas, ainda que com atraso, é suficiente para caracterizar o dano moral, indenizável, independentemente da comprovação de prejuízos financeiros (in RT 778/268 – g.n.)”. 2.5.1.1. É justamente esta pratica nociva que pretende coibir o art. 42 da L. 8078/90 ao pontificar que “na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça”. 2.5.2. O constrangimento de ver o próprio nome assim questionado no comércio, emerge por si só e da mera potencialidade dos riscos. Esta questão encontra-se superiormente analisada pelo Dr. Carlos Dias Mota, em seu artigo Dano Moral por Abalo Indevido de Crédito. Este artigo observa que “no mais das vezes, a indenização por dano moral dispensa a dilação probatória e a fase de liquidação. No escólio de Carlos Alberto Bittar, ‘não se cogita, em verdade, pela melhor técnica, em prova da dor, ou de aflição, ou de constrangimento, porque são fenômenos ínsitos na alma humana como reações naturais a agressões do meio social. Dispensam, pois, comprovação, bastando, no caso concreto, a demonstração do resultado lesivo e a conexão com o fato causador, para responsabilização do agente’. “Em outras palavras, uma vez verificado o fato apto a causar dano moral, a presunção deste é absoluta (iuris et de iure). Assim, não importa saber se a vítima é pessoa estóica, à qual se refere Ripert (“os duros de coração nada sentem”), ou de sensibilidade exagerada, pois é impossível avaliar pecuniariamente os sentimentos e estes nem sempre são adequadamente demonstrados” (in RT 760/74). No mesmo sentido: “a indenização por dano moral não tem o objetivo de reparar a dor, que não tem preço, mas de compensá-la de alguma forma, minimizando os sofrimentos do beneficiário, devendo o Julgador agir com bom senso, de acordo com as peculiaridades do caso. O valor não deve ser baixo a ponto de ser irrelevante para o condenado e nem alto de modo a proporcionar o enriquecimento sem causa do beneficiado” (in RT 771/327). 2.5.3. A fixação do valor indenizatório em 50 salários mínimos, como forma de se satisfazer não apenas o aspecto compensatório, mas, também, o punitivo é medida que se impõe, até porque é expressão do querer do autor. 2.5.3.1. A convergência deste duplo aspecto, revela dever o Juízo, em primeiro lugar, valorizar o mais precioso bem do ser humano, que é a sua dignidade, a sua honra, a sua auto-estima, que o capacita ao pleno exercício da cidadania, porque poderá autodeterminar-se em consonância com o bem comum. Dá exato valor à dignidade, coibindo o seu amesquinhamento ou emasculação. Em segundo, frise-se outra vez, deve ser rigoroso com a desídia com que se houve o réu. Aliás, reproduza-se, aqui, jurisprudência que, mutatis mutandis, bem se aplica ao caso: a) “INDENIZAÇÃO – Responsabilidade Civil – Dano moral – Banco – Devolução de cheques de correntista, objetos de furto, por falta de fundos, com inclusão de seu nome no cadastro do Banco Central – Negligência da instituição financeira evidenciada – Inexigibilidade, para o ajuizamento, da prova de qualquer prejuízo – Artigo 5º, inciso X, da Constituição da República – Elevação da verba de dez para cem vezes os valores dos títulos, tal como pedido pelo autor – Recurso provido” (JTJ 168/98) e; b) “INDENIZAÇÃO – Responsabilidade Civil – Dano moral – Banco – Devolução indevida de cheques, dando azo a inclusão do nome de correntista no cadastro dos órgãos de proteção ao crédito – Culpa comprovada – Verba devida – Fixação do ‘quantum’ em cem vezes os valores dos títulos, com as cominações legais – Recurso provido” (JTJ 193/114); c) “INDENIZAÇÃO – Protesto indevido de duplicata – Verba a ser fixada em quantia correspondente a cem vezes o valor do título, corrigido desde o ato – Critério que proporciona à vítima satisfação na justa medida do abalo sofrido, sem enriquecimento sem causa, produzindo, em contrapartida, no causador do mal, impacto bastante para dissuadi-lo de igual e novo atentado” (in RT 675/100, Ap. 142.932-1/3, Rel. Des. Urbano Ruiz). 2.5.3.2. Ora, o valor que se fixa revela-se antes modesto para o caso em espécie, jamais se podendo falar em enriquecimento ilícito, em virtude desta quantia ser adequada para constranger o requerido a não mais proceder desta forma, porque fixa um patamar adequado à indenização, resgatando a lição de Padre Vieira: “As leis da justa restituição mandam que se pague o alheio em tanta quantidade como se tomou. Pois por que quer Zacheu que da sua fazenda se paguem e se acrescentem três tantos mais: Et si quid aliquem defraudavi, reddo quadruplum? Se para a restituição basta uma parte, as outras três a que fim se dão? Eu o direi: dá-se uma parte para a satisfação do peccado, as outras três para a satisfação das conseqüências. Entrou Zacheu em exame escrupuloso de sua consciência sobre o que tinha roubado, e fez estas contas: se não roubara a Fulano tivera elle a sua fazenda; se a tivera não perdera o que perdeu, adquirira o que não adquiriu, não padecera o que padeceu. Ah sim! Pois para que a minha satisfação seja igual à minha culpa, dê-se a cada um quatro vezes tanto como lhe eu houver defraudado. Com a primeira parte se pagará o que lhe tomei, com a segunda o que se perdeu, com a terceira o que não adquiriu, com a quarta o que padeceu. Eis aqui o que fez Zacheu (in Sermões, Primeira Dominga do Advento, pg. 58, Porto, Lello & Irmão, 1951). 2.5.3.2.1. Lembre-se, por fim, que fixar indenizações pequenas sob o pálio de se evitar enriquecimento sem causa ou mesmo ilícito é argumento que apenas interessa ao poder econômico. De fato, uma condenação exemplar, em razão daquele duplo efeito almejado deve ser suficientemente severa para coibir a prática comercial abusiva, na medida em que corresponda a uma efetiva sanção econômica a gigantes financeiros como as rés. Ou seja, aquela que procura captar clientes no mercado a qualquer preço, conforme público e notório por força da maciça propaganda institucional desenvolvida por instituições como as rés, e que, uma vez captados são tratados como meros números estatísticos, despersonalizados e apequenados diante da parafernália eletrônica e burocratização interna a ponto de transformar a autora não em objeto da finalidade precípua de tais instituições. 2.5.3.2.1.1. Há que se denunciar, também, o maniqueísmo desta posição relativa ao enriquecimento sem causa. O consumidor, como parte mais fraca, fica exposto a todas as truculências e arbitrariedades das grandes corporações as quais, com tal procedimento, enchem suas burras de forma oblíqua ao contrato (se e quando ele existir ou, se o caso, se ele não existir também, nada obstante nada dever a consumidora à ré), à boa-fé, à moralidade e ao respeito que se deve ter pelo ser humano (CF-1º, III). É de se perquirir, então, se não é o caso de se por cobro ao lucro fácil alcançado por tais empresas, cuja natureza não é outra que o enriquecimento sem causa por força dos péssimos serviços prestados. 2.5.3.2.2. Não se deve esquecer que a indenização por danos morais gerados em relações de consumo, não se quadram no plano da justiça comutativa, mas sim no plano superior da distributiva, aspecto este que esvazia a tese do enriquecimento sem causa, por força do objetivo maior que se procura resguardar: isto é, o interesse público que lhe é imanente. De fato, impõe-se rigor na prática adotada pelas rés no caso presente. 2.5.3.3. Ou seja: colocam elas em ação máquina de constrangimento ao consumidor, cuja única conduta é a de submissão ao seu arbítrio (o autor se viu diante do constrangimento da negativação em razão de uma dívida inexistente); se estiverem erradas, elas comunicarão o consumidor em data futura e incerta, mas não sem antes terem procedido à negativação, por via das dúvidas. E como se não bastasse, efetuarão a devolução daquilo que receberam indevidamente sabe-se lá quando, nada obstante possuírem parafernália eletrônica suficientemente complexa para devolveram imediatamente aquilo de que se locupletaram ilicitamente. E não se esqueça que, nestes autos, a ré sequer se dignou a se manifestar, talvez porque confiante na leniência indenizatória diante de sua postura francamente marginal à função social que se espera de uma empresa de sua grandeza. 2.5.4. Bem por isso deve-se lembrar que poena in paucos et metius in omnes . 2.5.5. Um adendo: sem espírito de confronto com o enunciado 362 do Superior Tribunal de Justiça, não há se esquecer que o dies a quo do ato ofensivo à honra é a data adequada para o início da correção monetária, sob pena de se ver premiado o ofensor com a sua conduta. Sobre isso, ainda importaria em novo agravo ao ofendido. 2.6. Quanto ao mais não está o juiz obrigado a responder a todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um os seus argumentos (RJTJESP 115/207). Ainda: embargos de declaração do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo nº. 239.120-1 e 241.607-2, mais RT 570/102. E, no mesmo sentido, afirmou o Desembargador Ivan Sartori ao relatar a Apelação nº 17.942-4/2, junto à 5ª Câmara de Direito Privado, que o magistrado não está obrigado a abordar todas as questões levantadas pelas partes, quando já encontrou motivo suficiente ao desfecho que vem proclamar. Não por outro motivo, pontificou o Min. Asfor Rocha: “o juiz deve resolver as questões postas pelas partes, não estando obrigado a reportar-se especificamente a cada um dos argumentos invocados” (REsp. 73.543/RJ). III – DISPOSITIVO. 3. Logo, PROCEDENTES os pedidos iniciais para: (a) DECLARAR inexistente qualquer débito do autor para com a ré que justificasse a negativação operada, tornando, por isso, definitiva a tutela concedida ab ovo; (b) DETERMINAR à ré que ative a promoção reclamada pelo autor pelo período de 06 meses, em 10 dias, sob pena de multa igual a R$1.0,00,00 por dia de descumprimento (CPC-461, § 4º) e; (c) via de conseqüência, FIXAR o valor indenizatório pelos danos morais suportados em R$31.100,00, corrigidos monetariamente desde negativação, mais juros de mora iguais a 1,0%, também contados da mesma data (CC-398). Custas e honorária igual a 20% do valor indenizatório, pela ré. P.R.I.C. Campinas, 29 de Março de 2012 CASSIO MODENESI BARBOSA JUIZ DE DIREITO” (grifos nossos)

Autor: Dr. Mário Tocchini Neto

  1. Gustavo CostaGustavo Costa

    Prezado Dr. Tocchini,

    Estou escrevendo uma monografia sobre a ilegalidade da modicidade das indenizações por danos morais nas causas de consumo. Gostaria de citar a decisão que vc mencionou em seu artigo. Vc poderia me dizer o n. dos autos, por gentileza?

    att.,

    Gustavo Costa.

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